作者： 敏大是一只柯基  中国执业律师，美国加州/纽约州执业律师 本文不构成对任何主体的法律意见，如有法律问题请咨询律师或其他专业人士。 2024年5月7日，TikTok和字节跳动向华盛顿特区联邦上诉法院提起诉讼，要求法院审查《保护美国人免受外国对手控制应用影响法案》（PAFACA）的合宪性。根据PAFACA法案，TikTok需要于2025年1月前完成剥离，否则将被实质封禁。这次诉讼，是TikTok挑战这一法案的最后机会。 看看这次起诉的门道： 一、从起诉时间看诉讼策略 TikTok的最晚起诉时间是2024年10月6日，但他们没有拖到最后一天。2024年4月24日，PAFACA法案生效，在13天内，TikTok的律师团队就完成了70页的起诉状的起草，向法院提交。 如我们此前分析，不论TikTok是5月起诉还是10月起诉，法院都几乎不可能在2025年1月前完成案件审理。因此，TikTok的主要目标还是在2025年1月前请求法院颁布临时禁令（preliminary injunction），冻结法案的实施。 法院在颁布临时禁令时，主要考虑申请方胜诉的可能性，申请方是否会受到无可挽回的损失，以及权衡临时禁令所涉及的各方面公私权益。在2025年1月前，TikTok并未遭遇紧迫的即将被封禁的风险，甚至法官可能认为给TikTok一些时间，说不定能够得出可行的剥离方案。 因此，除非法院对本案有特别强烈的倾向，在2025年前，法院立即颁布临时禁令的可能性不高。 如果稍缓几个月起诉，诉讼方面的准备肯定会更充分。但TikTok仍然决定立即起诉，可能有几方面的考虑： 第一，TikTok可能希望向他们的支持者，不论是创作者、商家、还是员工，展示自己挑战法案的决心和实际行动，起到安抚人心的效果。 第二，这样的决策暗示TikTok可能已经厌倦了目前极大的不确定性，还不如由法院尽早判决。哪怕确定被封禁，利空出尽，对TikTok未必是一件坏事。 二、TikTok的律师老朋友 TikTok和字节跳动聘请了两家律师事务所，Covington & Burling和Mayer Brown，都是久负盛名的国际律师事务所。 Covington总部位于华盛顿，以政府诉讼见长。过去TikTok的几次重大诉讼，包括挑战特朗普的禁令，以及成功在蒙大拿州取得临时禁令，都是Covington的律师团队代理的。 他们的团队由Alexander Berengaut领衔。这位是该所政府诉讼团队的联合主席，专长是涉及互联网公司的重大诉讼。值得一提的是，在代表TikTok之前，他曾代表微软取得多个重大案件的胜诉。而TikTok的前任法律总监、现专门负责美国诉讼的特别法律顾问Erich Andersen就曾在微软工作近20年，可以想象他们之间已有多年的合作经历。 另外，奥巴马时期的司法部长Eric Holder目前也在Covington任职，但不清楚Eric Holder是否参与了TikTok的诉讼。 Mayer Brown则曾代表TikTok处理过消费者隐私保护方面的问题，也算是TikTok的老朋友了。 三、TikTok考虑的退路是仅关闭美国业务 我们曾分析过，PAFACA法案“看起来”只约束美国境内的互联网服务提供者，但除非美国的互联网服务提供者同步切割其美国和非美国业务，以及美国境内用户完全无法用任何方法接入到TikTok全球网络，否则PAFACA法案的实际执行效果，很可能仍然会是TikTok的全球关停，而不是仅限于美国市场。 更何况，我们还不能排除其他国家模仿立法，专门通过本国的TikTok禁令。 在起诉状中，TikTok多次论述将TikTok的美国业务和全球业务互相剥离，在商业上、技术上、和法律上都是不可行的。TikTok的理由这里不展开，但这暗含了TikTok的一个假设：他们认为PAFACA法案的效果是只关停TikTok的美国业务，而不是TikTok的全球关停。 我们不知道这段论述是TikTok律师的分析，还是在某种程度上代表了TikTok自己的意见。如果TikTok考虑目前最坏的结果是关闭美国业务，那么在诉讼过程中，TikTok很可能就会对分拆美国业务有所准备，这会体现在公司的业务布局、组织架构、以及战略安排等诸多层面。 对于TikTok生态业务的从业者来说，可以根据TikTok的预判针对性地做做准备。 四、TikTok的胜算大吗？ 这可能是大家最关心，而现在又最难回答的一个问题。 TikTok可能面临三种结果：(1) 全面胜诉，法院颁布临时禁令完全冻结法案的实施；(2) 全面败诉，法院拒绝颁布任何临时禁令，法案继续实施；(3) 部分胜诉，即法院只暂停实施单独点名字节跳动和TikTok的条款(g)(3)A，而允许继续实施法案的其他部分。 TikTok起诉状的绝大部分篇幅都在论述第一修正案，可以预见这也是TikTok的主攻方向。第一修正案对言论自由的保护不是绝对的，政府可以在特定情况下限制言论自由。而法院要判断的，则是政府权力和言论自由保护的边界。 TikTok的逻辑基础是，PAFACA法案规定的强制出售事实上不可行，法案就是对TikTok的禁令，它将使得TikTok这一言论平台彻底关停。不论按照严格审查标准还是中等审查标准，这一禁令都将违法。 但PAFACA法案是禁令吗？ 这是摆在TikTok面前的第一道难关。如果法官心证认为TikTok的出售是可行的，他可能就不会把PAFACA法案当作禁令，进而可能放松对法案的审查标准。 在临时禁令阶段，法院很可能不会就本案应适用严格审查标准还是中等审查标准做出明确判断。换言之，法院可能按照中等审查标准来审查颁布临时禁令的必要性。如果法院认为PAFACA法案不是禁令，TikTok的胜诉难度会更大。 目前起诉状对于强制出售不可行的阐述，虽然提及了商业、技术、法律三个方面，但我认为还不算充分。特别是如果法官对于互联网公司不太了解，仅仅在起诉状中花几页来陈述是显然不够的。 法律从业者可能感兴趣的是，TikTok创造性地引入了一个观点。他们认为，TikTok Inc.（即运营TikTok的公司主体）是出版者和发言者（publisher and speaker），TikTok是言论平台（speech forum），字节跳动则是该言论平台的最终拥有者。 TikTok Inc.一方面利用TikTok平台进行“编辑和出版活动”（editorial and publishing activities），另一方面自己在该平台上创造内容和发表言论。因此，即便TikTok可以被强制出售，但因为法案禁止TikTok Inc.继续运营任何社交软件，TikTok Inc.的言论自由还是受到侵犯。 这是非常有趣的观点。坦白说，TikTok提出的其他观点我都有所预料，但这一条确实是我想不到的。且看法院会如何评判。 除此之外，起诉状对第一修正案常见的其他论点做了铺排，如未能体现重大国家利益、限制范围过宽、对TikTok歧视性的限制、强制关闭言论平台等等，但都只是一笔带过。后续TikTok可能根据法院的关注点，针对性地提交补充说明。 除第一修正案之外，起诉状还提到未审先判（bills of attainder）、平等保护、违法征收等三个论点。这些论点都没有超出我们此前的预估。这三个论点加起来只写了8页，可能TikTok的律师自我评估这三个论点的胜率不算太大。 五、 下一步的观察点 在TikTok正式提起诉讼之后，法院助理办公室会安排提交文件和开庭的时间。通常来说，美国政府会提交书面答辩，TikTok还有一次书面回复的机会。在开庭前30日，法院会正式确定合议庭的组成。合议庭通常由三名随机选择的法官组成，法官的个人态度将极大地左右案件判决的走向。 我们对美国政府的书面回复已有预期，不外乎是PAFACA法案不是禁令，而是合理的政府行为，不针对任何特定内容（content-neutral），代表了重大政府利益，而且是对言论自由影响最小的方案，同时给创作者有充分的替代平台可以发声，等等。 下一个有意义的观察点，还是要等合议庭的组成确定，可以根据法官过去的倾向，判断他们可能在本案中的态度。 相关阅读： TikTok案庭审文字实录（上） | TKFFF首页 TikTok案庭审文字实录（下） | TKFFF首页

文章来源：敏大是一只柯基

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